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法律的客觀性及其敵人
作者：
呂榮海
分類：
軍政•法律
／
法律
叢書系列：鵝湖蔚理文叢2
出版社：
華夏
出版日期：2024/6/7
ISBN：9786267393505
書籍編號：kk0582295
頁數：364
定價：
550
元
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法律的客觀性及其敵人 內容簡介 法律作為一種現代法治社會的規範，相對於道德、情理、自然法，法律本應該有絕對較高的客觀性與科學性。然而，積五十年之體驗，深深體會：法律的客觀性只是「相對客觀」，客觀中仍包含甚多的「主觀」，甚至存有許多客觀的「敵人」。
目錄 出版緣起 2 序 4 １ 法律活動中的科學精神 10 ● 科學與反科學 12 ● 科學從哲學中成長的意義 13 ● 規範與規範上的法律科學活動 13 ● 其他規範對法律的意義 14 ● 為法律「高度科學化」而努力 15 ２ 法律與批判的可能性 18 ● 批判的可能性與自然科學 20 ● 批判可能性與法律學 22 法律、正義與批判可能性／立法、法律修正與批判可能性／實證法、自然法與批判可能性／概念法學、自由法論與批判可能性／「惡法亦法」與批判可能性／判例、判決、民刑庭總會決議的拘束力與批判可能性 ● 透過批判，了解更精確的知識 31 ３ 法治國家與批判可能性 36 ● 法治國家的保障機能與批判可能性 38 ● 法治國家之特徵與批判可能性 41 權力分立與批判可能性／依法行政與批判可能性／平等原則與批判可能性／司法保護與批判可能性 ４ 法之明確性 54 ● 概說 56 ● 法律統一與法之明確性 58 ● 法律漏洞與法之明確性 59 ● 不確定法律概念與法之明確性 00 不確定法律概念與裁量的區別／不確定法律概念不能避免之原因／從抽象化的過程看不確定法律概念／從規範之一般性看不確定法律概念／本文對不確定法律概念的態度 ● 裁量與法之明確性 65 ５ 法之可預測性 70 ● 法治國家之保障機能與法之可預測性 72 ● 法之可預測性、安定性與批判可能性 73 ● 影響法之可預測性的因素 73 法之明確性／委任立法／判例的拘束力／不溯及既往原則／法之實效性／事實認定之客觀性 ● 法之可預測性與信賴保護原則 79 ６ 法解釋學上客觀性之問題 82 ● 法律家是何等霸道！ 84 ● 法律科學的認識與客觀性 84 什麼是客觀性／把「互為主觀的批判可能性」當做客觀性 ● 社會科學的價值判斷與客觀性 87 韋伯所謂「價值中立」的要求／社會科學認知的困境 ● 法解釋學的特殊性格和客觀性 91 法解釋學上理論與實踐的交錯／法解釋學上目的考察和客觀性／作為應用科學的法解釋學 ● 法解釋學上「學說」的問題 96 ７ 不確定法律概念—以監察人召集股東會之權限為例 100 ● 令人畏懼的不確定法律概念 102 ● 監察人認為「必要時」得召集股東會 103 ● 何謂「必要時」，經濟部與法院見解分歧 103 ● 概念過於確定，是福是禍？ 104 ● 結語：「真理」也是不確定的概念 108 ８ 過於確定的法令—以貿易商實績未達被註銷許可為例 112 ● 以貿易商實績未達被註銷許可為例 114 ９ 偏重形式有害實質的司法實務—以女性票據犯罪為例 116 ● 從幾項數字來看女性票據犯罪 118 ● 從刑法總則的理論來檢討女性票據犯 119 ● 女性票據犯罪之行為樣態 121 ● 女性票據犯罪之構成要件該當性 123 行為主體／無存款餘額、發票時／構成要件之故意 ● 女性票據犯罪之違法性 129 ● 女性票據犯罪之有責性 130 ● 女性票據犯罪與共犯 131 ● 結語 134 10 自由裁量的客觀性—以客運公司違規之處罰為例 138 ● 法律經常授權行政機關「自由裁量」，如何確保自由裁量的客觀性 140 11 自由心證與事實認定之客觀性—以某件民事訴訟證人證言為例 146 ● 自由心證的尊重與批判可能性 148 ● 執業律師的經驗 148 ● 判決不公平的經驗 149 ● 法院歪曲證人的證言 150 ● 最高法院帶來的正義 150 ● 改善書記制度 151 ● 法官退任律師 152 ● 判決書公開 152 ● 附錄 154 ● 最高法院民事判決 162 12 價值判斷之客觀性—以判決之拘束力為例 166 ● 前言 168 ● 客觀性與追求客觀的心靈 169 ● 價值具體化與先例拘束力的心理學基礎 170 ● 價值對立與價值類型化、體系化 172 ● 判決對立與判決類型化、體系化 172 ● 結語 174 13 最高法院決議、司法院「研究意見」的批判可能性 176 ● 最高法院決議與司法院「研究意見」的功過 178 ● 「最高限額抵押之決議影響重大」 179 ● 姚前大法官反對司法院「研究意見」 180 ● 「研究意見」的正面功能 181 ● 負面作用 182 14 自然法與實證法—以一物二賣為例 186 ● 問題緣起 188 ● 一物二賣原買受人有無代償請求權 189 （A）事實／（B）本案問題之所在／（C）兩種說法／（D）學說之真假與對法律之不信任 ● 自然法涉入實證法之界限 192 （A）實證法本是規範上科學活動的產物／（B）自然法之功能／（C）自然法涉入實證法應有之界限／（D）本案之檢討 ● 方法二元論的可能性 196 （A）事實（理論）與價值（實踐）二元論／（B）法律之價值因素與方法二元保持之困難／（C）本案之檢討 15 權力分立、選舉與批判可能性—以監委選舉為例 202 ● 直接選舉？間接選舉？ 204 ● 批判可能性與權力分立 205 ● 選舉與權力分立 206 ● 選舉與批判可能性 207 16 蓋章：簽名？—反證可能性 210 ● 蓋章：簽名？—反證可能性 212 17 競爭政策及執法的客觀性及其敵人 218 ● 前言：「法律的客觀性」存有許多「敵人」 220 ● 地緣政治管制是競爭法的大敵 221 ● 政府行為常是「公平競爭」之敵 224 1、以2023年進口蛋為例／2、「業務宣導費」之公平競爭？網軍？／3、把「中天電視」趕出「52」台，對「公平競爭」之破壞 ● 公平會勤於對國內中小微型企業處分、纏訟，不願和解不公平 230 （一）九年纏訟案例概要／（二）公平會處分概要／（三）主要爭點／（四）藥品與食品是否應該分開為不同之「市場」／（五）是否足以影響市場功能？／（六）裁量怠惰之違誤 ● 公平會與國際大企業高通公司等行政和解，卻不與國內中小微型企業和解，並非公平、客觀 237 1、罰兩百三十四億元，公平會頂得住嗎？／2、十個月之後，公平會與高通公司行政和解／3、公平會曾在處分時曾「這樣說」而拒絕高通公司行政和解／4、處分時有少數委員主張「和解」之不同意見／5、其他相關「行政和解」的案例／6、公平會為什麼對中小微型企業不公平而拒絕和解？／應寬廣與中小微型企業行政和解 ● 寬恕政策太「官僚」，應回到和解精神 242 ● 公平會的「獎金」可能有負作用 243 ● 結語：寬緩競爭法及多和解 244 18 人勝法，法為虛器（蘇軾） 250 1、翁○鍾、石○欽與司檢調諸公／2、女檢陳○珍收賄兩千三百萬元，被判十二年／3、調查局組徐○○盜賣證物庫中的毒品／4、告人卻能非法安排特定檢察官井○博偵辦並起訴／5、前瞻計劃、政府採購法及制度之客觀性及其敵人 19 蔡英文去比過去的馬英九，如何客觀？ 258 20 國安法、政策、資源與天略之客觀性 262 21 國論證不足乃客觀之敵／一審全無罪，二審改判犯特殊洗錢罪，客觀在哪裏？ 266 22 易科罰金、緩刑與易服社會役的客觀性 270 23 大陸「反分裂法」的客觀性及其敵人 274 24 過於濫用法律概念的區別，離事實、正義、客觀愈遠 278 1、簡訊所傳客觀事實／2、台北地院判決在概念中打轉，背離正義／3、高院判決簡單、客觀、正義／4、回到樸質、簡單、客觀的正義 25 選罷法中「有期徒刑尚未執行，不得參選」之客觀性及其敵人 284 26 某案四組法官判決皆不同／民事刑事判決歧異，又何必停止訴訟？／何者才是客觀？客觀之敵在哪裏？ 304 27 魏教授打了二十年官司 312 28 銀行法與多層次傳銷管理法之客觀性及其敵人 320 ● 臺灣高等法院判決先例認定「不成立銀行法」的案例，祈請參考（101年度上易字第2604號，確定） 322 ● 依公平法第46條規定之意旨，應排除「銀行法」 323 ● 參加傳銷之人並不是「明知非銀行不得……」 324 ● 與其殺不辜，寧失不經，古有明訓 324 29 律是八分書，以類而推；法學方法與王澤鑑教授、梁慧星教授、黃茂榮大法官 330 30 理學、心學、事功之學、文學在現代法學上之運用 336 ● 什麼讓法官過勞、這麼辛苦？我們這一代的法律人這樣幹？／打了十一年的訴訟還沒結束 325 31 現代執法仍宜以仁、義、智為本心，結合程朱、陸王，兼容儒、法 344 1、社會科學之客觀性與方法論／2、理學在法學上之運用：法理、事理、證據／3、心學在自由心證之運用／4、事功之學在法學上之功能／5、文學在法學上之運用
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